作者 

    田光成，浙江省发展民办教育研究院院长，中国民办教育协会法律事务部副部长，浙江大学民办教育研究中心研究员，中国民办教育西湖论坛创始人和秘书长。具有教师和律师双重职业资格证书，是国内为数不多的民办教育法律专家，从事民办教育法律政策研究与指导咨询等实务工作十五年，参与过国家与多个地方民办教育的立法调研、研讨和区域民办教育规划工作。

    编者按

    本文根据11月04日20：00--21：00作者在中国民办教育西湖论坛线上分论坛做的主题分享录音整理而成。线上分论坛由中国民办教育西湖论坛组委会、中国民办学校校长群联合举办。

    我想这段时间大家非常焦虑，为什么焦虑？根据民办教育新法新政的规定，2017年9月1日《中华人民共和国民办教育促进法（修正案）》正式实施，但这个时候各个地方的政策并没有出台，直到目前为止只有辽宁省和安徽省两个省政府颁布了《关于民办社会力量教育促进民办教育制度健康发展的实施政策》。那么，在各地政策没有出台之前，民办学校应该做哪些准备工作呢？今天给大家分享新政落地民办教育的应对策略，希望给大家如何应对新政落地会有所帮助。应对策略主要有以下几点：

01

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确定选择方向

    做为民办学校的举办者，首先要弄清楚选择营利性还是非营利性。从2016年11月7日，民办教育促进法修正案出台之后，大家对新民促法的基本内容已经很明确了。其中，除义务教育阶段的学校不能选择营利性学校外，其他类型的学校都可以选择。在里面我不再一一说由哪些因素来决定学校可以选择或不能选择营利性学校，只是提醒大家注意几点：

    第一，学校有捐赠办学的，不能选择营利性；

    第二，学校中有国家财政性经费支出的，不能选择营利性；

    第三，学校资产中含有非财政性的国有资金、国有资产和国有资源，尤其是达到一定比例的情况下，不能选择营利性；

    第四，像一些小区的配套学校，还有一些ppp模式的学校，这其中包含各类举办者与政府合作办学的模式，不能选择营利性。

    还有两种情况我建议最好是选择非营利性。一种情况是：普惠性幼儿园和一些普惠性学校。这里讲的普惠性主要是指那些受县级以上人民政府财政扶持、按照规定收费标准、向一定区域的居民提供普遍的教育服务，建议选择非营利性。还有一种情况是：学校是非义务教育阶段的学校，可以选择营利性也可以选择非营利性，但学校用地为土地划拨用地。如果选择营利性，土地要从划拨转为出让，要交较高的土地补偿金，那么你选择营利性在成本上可能就不划算，所以也建议选择非营利性。

    除此之外，如果你有较强的营利诉求，建议你还是选择营利性为好。如果你搞不清楚究竟可不可以选择营利性，我建议你可以先申请营利性，没有通过或者不行，再改申请非营利性。申请营利性和非营利性之间是不可互逆的，也就是说如果你觉得申请营利性不行，是可以改申请非营利性的，但如果你的学校是申请非营利性被通过之后，那么再想重新登记为营利性是不可以的。因为申请非营利性一旦通过，学校的资产就是社会性的，再转为私有资产显然是不合适的。如果你拿不准的话，可以和行政部门沟通，依据地方的情况、政策再决定。

02

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进行财务体检

    正常的体检有两块：合规性体检和财务清算。

    合规性检查有以下几点：

    第一，学校的财务制度，是不是依据民间非营利组织会计制度设立的；

    第二，学校的财务账户，是不是符合国家财务管理的规定；

    第三，举办者取得合理回报程序是不是合法的。比如有没有董事会的决议，符不符合《民办教育促进法实施条例》规定的情况；

    第四，学校的相关税费是否已交。这里有三点：一是举办者的合理回报、教职工薪资福利等个人所得税，学校有代缴代扣的义务，那么学校是否履行了代缴代扣的义务。二是学校在收费标准之外的收费是否缴纳了增值税，尤其是实施备案制收费的幼儿园，或是审批收费的学历制学校。三是税务部门依法增收的其他税种是否交完了。

    财务清算包含五种情况：

    第一，学校的各类资产权诉讼是否清晰，是否分类登记了。这里面资产一般分为：举办者的投入、捐赠、国有投资资产、学校积累等等；

    第二，学校现有资产的总价值有多少。这里讲的总价值是可以用来评估的，而不是随便说说的毛估估的；

    第三，学校的债权债务的具体情况是否存在关联债务和高利贷债务。这是学校要重点注意的；

    第四，学校的办学结余状况。哪一年有办学结余？办学结余累积到现在是什么样的状况；

    第五，举办者是否要求取得合理回报，如果要求，是否已经核算和拿走。大家注意，这里面讲到的核算和拿走是两个概念。核算指的是举办者的合理回报在财务上已经核算过，但钱还在学校账上没有拿走；拿走指的是举办者的合理回报不但在财务上核算已经过，并且钱也拿走了。

    我的建议是：根据上述合规性检查和财务清算提到的几点，先进行自查，如果账务不清不全，最好请专业机构提供一份财务审计报告备查。为什么？为了防止后面要对你的学校进行财务清算检查的时候，你没有清晰的账务给他看，但有一个财务审计报告，同样具有一定的法律效益。其次，学校应该把所有财务问题在2017年9月1日之前要彻底解决。

03

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厘清举办的权益

    举办者权益有以下几个方面：

    第一，举办者投入。举办者原始投入是多少？比如学校开办的时候投了多少钱，是资金投入，还是资产投入，还是其他投入；举办者在办学过程中有没有追加投入，又是多少？追加投入的形式是什么？举办者的权益，比如合理回报，有没有借给学校的债务等等，后来有没有转化为学校投入？这就是举办者投入的三类：原始投入、追加投入和转化投入。

    第二，举办者的合法权益，它分为两大类：一类叫薪资福利，这时举办者身份是学校决策管理者，举办者如果这么多年一直未领取，可以一次性补领，但是需要董事会决议和财务证明；另一类叫合理回报，这里指的是学校明确要求取得合理回报的，举办者是可以获得回报权益，如果未领取但在学校年度的核算中已经核算过，这时候可以一次性领取或者可以转为追加投入和学校债务，但仍然需要董事会的决议和财务证明。

    需要说明的有一种特殊情况，如果说你的学校是要求取得合理回报的，但你一直没有进行财务核算，也没有董事会决议，你认为钱在学校账上什么时候想拿就可以拿走，结果累计到现在，你都没有拿走。你现在能不能去拿走呢？对不起，是不能的。合理回报一个很重要的条件是只能在年度办学结余当中获取回报的，而不是总结余当中获取回报。这是合理回报要特别注意的情况。

    第三，学校与举办者之间的债务关系。这里要注意好点：一是合法性，也就是说学校与举办者之间的债务一定是在高利贷范围之内，不存在举办者转移学校办学结余的嫌疑。二是合理性，学校借债的必要。如果学校账上有一笔庞大的资金，结果学校还是向举办者借债，这个显然不具有合理性。或者学校不向举办者借债，而向教职工或其他外来人员借债，这个时候学校账上有钱却没有及时还债仍然承担的利息，这个仍然不具有合理性。所以这里面合法性、合理性很重要。最后还是要有财务证明，学校和债务者的财务关系也要有明确记录。

    第四，学校现有资产的调整。一是合法性，一定在法律框架下进行操作，原则上不得损害学校利益和发展。二是可行性，学校现有资产调整，比如学校的土地能不能调整到举办者名下或能不能调整到一个公司名下，要具有可行性，就是能够获得相关部门的认可和理解，易于操作。比如说很多律师给大家提出来这样的建议：把学校的举办者由个人变成法人组织，也就是变为公司举办，这个时候也是要获得当地行政部门的认可，要易于操作，否则很多东西在法律上也许可行但是地方的理解不同，有时候蛮难处理的。最后在新政框架下，要根据学校法人类型的选择重新设定举办者权益，尤其是选择非营利性民办学校的举办者，不管是采取关联交易、举办者变更、借债，还是要强调合法性、合理性、可行性，不得损害。

04

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调整治理结构

    学校治理结构主要有三大块：决策机构、执行机构和监督机构。

    决策机构主要是董事会、理事会、或其他形式的决策机构。决策机构的人员构成包含四类：举办者及其代表，校长是决策机构的法定成员，现在新法新政增加了党组织负责人也是法定成员，还有教职工代表。一般是5-7人，但是过高了也没有限制，但人太多必然会影响决策的效率。另外还要注意决策机构的运行方式，即要明确的规定决策机构采取的议事规则，一般是民主集中制投票表决。比如采取表决制，怎么样表决？是一人一票？那么在这个一人一票当中，有没有特权票呢？有没有董事长表决时有一票否决权呢？另外还应该注意在法人治理结构当中，董事会或理事会当中哪些事项需要二分之一人通过，哪些事项需要三分之二代表表决通过。里面都要有一个明确的说法。

    监督机构一般是监事或者监事会，在营利性学校里面明确提出了是监事会。监事会里面至少有这两类代表：一类是教职工代表，一类是党组织代表。所以要再增加举办者或代表就极其有限了。一般是三人，这时候你留的空间是有限的。当然在非营利性学校并没有明确说要组织监事会，但提出来要有监事，也没有明确提出来监事要有哪些代表构成。以往大家对监事会的权限的关注度不够，在这里我要提出来：监事会对学校财务是有知情权的。监事会对学校职能部门，尤其是决策职能和管理职能部门，是否依法履行职责有着监督责任。

    执行机构基本上以校长为核心的校委会、学校领导班子以及相关成员。在这里特别强调的一点是：党组织与学校的执行机构（行政机构），施行的是交叉任职双向进入。交叉任职就是党组织负责人可以兼任学校副校长，学校校长可以成为党组织副书记。双向进入就是相互之间相互渗透。大家可以看到不管是营利性民办学校还是非营利性民办学校的法人治理结构中，党组织从决策机构到监督机构到执行机构，充分渗透了应该要坚持教育的公益性、坚持社会主义办学方向、坚持党的领导这样的思想原则。

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修改学校章程

    学校章程在很大程度上是学校的宪法大纲，是学校办学管理重要的依据。过去大家对章程不是太重视，现在学校章程的法律效益越来越强，那么新法新政规定下的学校章程与往向相比，它对内对外的影响力将会更高，所以学校举办者、决策机构、管理团队，千万不可轻视学校章程修改、制定的工作。千万不要像以往一样，为了年检或为了图省事，从教育行政部门弄一个模板过来随便填填。这样的章程，如果不发生纠纷还好，一旦发生纠纷要么是一纸空文，要么就是反过来给各种办学行为、管理行为起着制肘的作用。那么，学校章程要明确哪些东西呢？

    首先要明确学校的法人属性。当然前面还有一大堆例行公事的部分比如学校的名称、地址、还有学校的办学思想、办学理念等等，但核心有以下几点：一是学校章程里要明确学校究竟是营利性法人还是非营利性法人。二是学校章程里要明确举办者的权益。民办教育促进法新法当中明确提出来，在学校章程里面可以把举办者权益写进章程。这一点在以往的民办教育促进法中是没有的，单独提出来说明在章程当中非常强调举办者的权益保护这一块，所以建议大家把举办者的权利义务可以放的章程里面做一个章节。

    当然，对于营利性学校因为要在工商同时登记成公司的形式，不妨可以借鉴公司法人的规定的，在董事会上面可以成立股东会或出资人会议，做为学校的最高权力机构来保护股东的权益。股东会和董事会不同在于：股东会是权力机构，董事会是运营的最高决策机构。董事会成员如何构成，从法律意义上来讲，董事会都应该对股东会负责，当然在经营方面董事会是有最高决策权的。但从权益的保护、资产的所属这方面来讲，股东会有最终的决策权。

    学校章程除了这些还应该有学校的法人治理结构。比如说学校董事会这应该是什么样的？学校的监事会应该是什么样的？它的构成、运行规则、重要权限，都可以在章程里面体现出来。

为了方便可以把董事会单独拎出来进行规定，学校其他机构也可以单独作为一章在章程里体现。比如说校长的任职资格、权利、责任可以章程里面提出来。当然也可以把学校其他机构，比如这里面典型的是教职工代表大会，当然可写也可不写，这要看自己酌情处理。

    在学校章程里面还包括学校大的管理制度，主要是原则性的东西也可写一写。原则上来讲，为了保证章程既全面又简洁不至于长篇累赘，我建议法律法规已经明确规定的内容在章程上就不要再写了。

    当然章程还有很重要内容，学校资产的问题、学校财务问题在章程里面都要有相应规定。章程里面还有一块就是包括办学结余的处理、如果是营利学校包括办学结余分配，这个在章程里可以说明。学校的分立和中止等等在章程里面应该有规定。

    学校章程，我建议还是请专业的人员来写比较好一点，保证章程在用语方面是规范的，在具体内容规定上是符合法律法规的。如果不是专业的话，容易出现挂一漏万或不严谨的情况。

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修订管理制度

    学校的管理制度是学校运行的基本规则，它应该与学校实际情况相吻合，对学校的实际情况既有规范作用，又有引导作用。所以当学校实际情况发生变化的时候，管理制度一定要跟随着发生变化，而不能一成不变的按照老规矩办事，这样会制约学校的发展。

    民办教育促进法颁布之后发现里面有很多规定，很多说法与以前不一样了。特别是当你选择了营利性法人后，学校的运行不仅仅要符合教育教学规律，还要考虑到与公司法的规章制度、管理要求是否是吻合。所以要根据学校选的是营利性还是非营利性，制定、调整相应的管理制度，同时对以往的管理制度有一些该废除的废除，该增加的增加。总之，要使管理制度能够对学校的发展有着规范、促进、和保障作用，而不是制约作用。在当中要特别注意两个很重要的制度：一个是财务制度，一个是教师管理人事制度。我建议大家可以自己再看一看，学校的管理制度是不是与新民办教育促进法的要求相吻合。

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明确选择意愿

    举办者选择营利性或者非营利性方向之后，这个方向是不是只有你自己知道而教育行政部门并不知道？你也许会说“要等到部门登记之后他们才会知道。”我在这里想说的是，国家在民办教育促进法以及分类管理新政当中，并没有明确提出了过渡期。但一些地方出台的民办教育政策或一些还没有出台的地方民办教育政策征求意见稿当中，看到了或听到了这种过渡期的说法。比如说义务教育阶段或基础教育阶段三年要完成营利性和非营利登记，民办高校五年完成营利性和非营利登记，这只是地方政府有这样一种规定或政策的意向。但国家并没有这种要求，这里面矛盾在什么地方呢？

    如果是自己选择营利和非营利，但是并没有向政府明确意愿，这时在法律状态下实际上还是默认为是非营利的，一旦发生法律纠纷的时候，国家司法层面就会按照非营利性法人属性来进行相应的权力和义务的要求。如果你选择营利性但没有登记，你就没有办法从学校获利。如果你从学校获利了，那么，司法机关完全可以说你是挪用学校资金或侵犯学校资产，你就可能会吃官司。

    所以，我建议先向教育行政部门明确你的意向是什么，至于教育行政部门要等地方政策明确后再登记，那是后续事情。但你已经表明了你的态度，这也是你的权利。上海的政策，虽然说没有将这一点颁布出来，但就了解的情况而言特别要求：举办者首先是明确意愿，后面再办理登记手续。我也建议大家，当你明确选择方向之后，应该主动地向教育行政部门或人社局来表明你的选择意愿，等地方政策出台之后，再根据选择意愿在教育行政部门进行审批，再到工商部门或民政部门重新办理登记。

    在修改章程的时候一定要注意：学校章程生效的条件是要到民政部门备案，工商部门也要备案，尤其是选营利性学校。另外，修订管理制度的时候，管理制度生效的一个很重要的条件是要对教职工进行公示，让教职工知道在哪里发生调整、哪些地方发生了变化。只有公示过的管理制度，并且没有异议的情况下，它的法律效力才会发挥作用。否则当你自己修改、制定了管理制度而教工不知道的时候，拿出来对他们进行管理、规范、约束他们的时候，一旦发生争执，学校就处于被动方。

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总 结

    我们主要是从这七大块来做准备工作的：

    在确定选择方向的时候补充一点：在选择营利性和非营利性的时候，选择非营利性法人的时候，有两种法人类型，一是民办非企业法人类型，一是事业法人类型。

    民办非企业法人就是非国家机关的社会组织利用非财政性经费举办的学校，如果你选择非营利性的法人属性，你的学校没有国有成分在里面，这个时候可以登记成为民办非企业法人。民办非企业法人在未来将变成另外一个名字，叫社会服务组织。如果你选择非营利性的法人属性，但你的学校含有国有资金的成分在里面，这个时候可以登记为事业法人。事业法人需要教育行政部门审批后到编委下面事业法人登记部门进行登记。

    这是大家在选择方向时我强调注意的一点。选择营利性和非营利性之后再考虑非营利性学校方向下，是民办非企业法人还是事业法人？在事业法人里国有成分占了多大比重？这个没有目前明确说法，有人说国有成分控股，有的说国有成分占一半，有的地方说只要含有国有成分。这里的国有成本包括国有资金、国有资产或者国有资源，比如学校里面有相当多带编制的老师，这个时候你也可以去申请事业单位登记。

    在财务体检里面，我刚才强调了几个关键词：合法性、合理性、可行性和不得损害学校的利益。

    在厘清举办者权力当中，我也同样强调：在进行权益设计的时候，也要考虑它的合法性和合理性问题。

    在调整治理结构的时候分为：董事会、监事会和以校长为首的执行机构。从它们的构成，包括他们的权限，即权力和利益义务，这里面都有不同的表示。目前民办学校的法定代表人现行的法律说有两种人可以担任：董事长或者校长。那么其他人能不能担任呢？从先行法律上来讲，似乎是不可以的。很多学校法定代表人既不是董事长也不是学校的校长，所以我建议还是要做一些调整，符合学校的要求为好。

    学校章程它包含几个方面：一是学校基本情况，学校的名称、地址、办学层次、办学理念和办学思想；二是学校的法人属性一定要明确；三是举办的权益；四是学校的决策机构，即学校的校董会，可以把它单独拎出来；五是学校其他治理结构；六是学校财务和资产管理；七是学校的基本制度；八是学校的分立、宗旨等等特殊情况的处理。这些都是基本的内容，可以根据学校的实际情况做一些调整。

    学校的管理制度强调依据新法新政的一些变化，依据学校实际情况进行调整，调整之后一定要进行公示，让教职工知晓。

    最后，要明确选择意愿。我的建议是：不管你的学校是选择营利性还是非营利性，选择非营利好一点，在修改章程后可以继续办学。如果选择营利性一定要主动明确意愿，这也是我们权利的一部分，将来发生法律纠纷的时候我们可以占有主动权。

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延伸阅读

    Q：如果申请非营利性幼儿园作为公司如何获得收益？

    我觉得有几种收益：

    一是公司作为举办者与幼儿园之间可以通过关联交易来获得收益。这里讲的关联交易主要是指公司做为服务的提供者，比如为幼儿园提供课程服务、教师培训、学生接送等后勤服务。需要说明的是提供关联交易一定要注意几点：第一点合法性，就是公司要具有相应的资质；第二点公司不得利用关联交易来损害学校利益。公司的关联交易体现在公开、公平、公允。公开指的是信息要公开，公平就是价格要公平，公允就是要符合市场行情、不能强买强卖，要有合理性。

    二是公司可以通过举办者变更来获取收益。公司在举办者变更当中通过溢价出让也可以获取收益。民办学校的举办者提出变更之后，董事会要同意，学校要进行财务清算，报审批机关批准，然后才可以进行举办者变更。比如说我原来办一个幼儿园，公司作为举办者办一个幼儿园是五百万，现在这个幼儿园的资产增值了，增值到两千万，那么这个时候公司在转让的时候，可以在公司股权上进行两千万的转让。

    三是现在很多公司在收购幼儿园，希望将来通过资本市场上市，这也是获利的方式。比如现在利用资本VIE的架构在资本市场获益，这个时候我们不管是前面讲的公司进行举办者变更还是利用VIE在资本市场获益，都不得损害幼儿园自身的利益，幼儿有自身财务其实是没有什么变化的，它只是把幼儿园当作一个整体或者是当作一个利益的载体，当利益的载体发生变化时获益。

最后，如果说幼儿园形成良好的品牌，管理费和加盟费用是可以算作公司收益的。